Juridic versus economic în procedura insolvenţei

Indiferent de persoana celui care declanşează procedura (debitorul sau creditorul ori o pluralitate a acestora), deschiderea procedurii insolvenţei înseamnă punerea debitorului "sub protecţia" tribunalului. Riscurile de agravare a pasivului debitorului şi de instabilitate a raporturilor sale juridice contractuale sunt neutralizate:

(i) valoarea creanţelor contra debitorului este îngheţată la data deschiderii procedurii, curgerea dobânzilor, a penalitaţilor şi a altor eventuale costuri fiind oprită;

(ii) acţiunile sau urmăririle silite individuale contra debitorului, inclusiv cele extrajudiciare, sunt suspendate;

(iii) contractele în curs de derulare la data deschiderii procedurii sunt continuate sau, după caz, încetate de administratorul judiciar, după cum sunt sau nu sunt instrumente ale maximizarii averii debitorului. Din perspectiva debitorului, aceste efecte par a fi beneficii ale procedurii în mare masură nemeritate. Din perspectiva creditorilor, dimpotrivă, aceste efecte par a fi sacrificii, în mare măsură injuste. Numai că procedura insolvenţei este o mecanism complex de gestionare a unui scandal, menit a da coerenţa unui adevarat haos generat de blocajul cash flow-ului debitorului. Scopul procedurii insolvenţei este acoperirea pasivului debitorului, motiv pentru care controlul întreprinderii acestuia trece la creditori, fiind exercitat fie direct, prin organele colective ale creditorilor, fie mediat, prin administratorul judiciar sau lichidator. Întreaga procedură este sub controlul judiciar al tribunalului. În fine, protecţia tribunalului este necesară şi pentru a putea realiza un diagnostic al debitorului, în funcţie de care se va putea identifica tratamentul judiciar al acestuia : salvarea afacerii, cu tot cu interesele acţionarilor indirecţi ai debitorului (stakeholders), lichidarea ordonată şi cât mai rapidă a averii debitorului, sancţionarea persoanelor vinovate de cauzarea insolvenţei , descărcarea de datorii (cu consecinţa marcării pierderii de către toţi creditorii).

Protecţia tribunalului nu aduce, însă, numai beneficii debitorului. Dimpotrivă, cele mai importante sacrificii determinate de procedura insolvenţei îi sunt destinate debitorului. Odată cu deschiderea procedurii, debitorul este total sau parţial desesizat de afacerea sa, el fiind în permanenţa sub controlul şi supravegherea judecatorului, creditorilor şi administratorului judiciar. Operaţiunile curente ale debitorului sunt derulate după regula business as usual, dar sub supravegherea administratorului judiciar. Operaţiunile neobişnuite ale debitorului nu pot fi efectuate fără acordul prealabil al comitetului creditorilor. Contractele în curs la data deschiderii procedurii pot fi terminate prin actul de voinţă al unei persoane - administratorul judiciar - care este un terţ faţă de act, aşa cum pot fi terminate la iniţiativa co-contractantului; doar furnizorii pentru care debitorul este consumator captiv sunt obligaţi să continue contractul cu debitorul, indiferent de interesul lor de a înceta contractul cu debitorul. Afacerea debitorului devine mai transparentă decât i-ar fi necesar sau util acestuia. În fine, afacerea debitorului devine o tinţă în exact momentul deschiderii procedurii, aceasta putând face oricând obiectul unei preluări ostile din partea unor creditori sau a unor concurenţi ori vânători de control care ar cumpara majoritatea creanţelor contra debitorului.

În alta ordine de idei, o serie de acte juridice voluntare ale debitorului, anterioare cu maxim 3 ani deschiderii procedurii, sunt lovite de o prezumţie de fraudă în dauna creditorilor, ceea ce le face vulnerabile într-o acţiune în anulare formulată de administratorul judiciar, de lichidator sau de comitetul creditorilor. Iar buna sau reaua credinţă a debitorului în încheierea acestor acte nu are relevanţă, ceea ce importă fiind caracterul obişnuit sau neobisnuit al acestor acte. Un partener de afaceri al debitorului, în această "perioadă suspectă", partener care poate lipsi de la masa credală şi poate fi de bună credinţă la momentul încheierii contractului cu debitorul, ignorând potenţialul de insolvenţă al acestuia, poate fi în poziţia frustrantă de a-şi vedea emolumentul contractului sustras de o procedura pe care nu o (putea) anticipa.    

Din perspectiva teoriei generale a obligaţiilor aceste realităţi pot părea aberante. Practic, soluţiile contraintuitive ale procedurii insolvenţei contrazic principiile clasice ale obligaţiilor. O încercare de explicatare a acestor soluţii prin apelul la soluţiile "clasice" poate fi un exerciţiu intelectual interesant, dar în mare parte inutil, întrucât în insolvenţă ne confruntam cu realitatea economică, o realitate constrângătoare care obligă juristul la soluţii contra-intuitive. În insolvenţă, după oprirea cash flow-ului debitorului, nimic nu mai poate fi normal, solutiile "clasice" ne-putând gestiona anormalul. Aceste beneficii şi sacrificii corelative ale insolvenţei , deşi par contra-intuitive, sunt explicabile şi necesare. Realitatea economică se impune asupra construcţiilor juridice.

Articol scris de Gheorghe Piperea, avocat, profesor universitar doctor, vicepreşedinte UNPIR şi membru al INSOL Europe.