Noul „cod” al insolvenţei. Despre predictibilitate şi hazard

                                    „Everybody has a plan until they get punched in the face” (Mike Tyson)

Mult-asteptatul „cod al insolvenţei” a fost adoptat prin ordonanţă de urgenţă, deşi, după toate probabilităţile şi aşteptarile, ar fi trebuit să fie adoptat prin lege, după o minima dezbatere în Parlament şi să intre în vigoare în 2014, după o minimă perioadă de studiu şi pregătire logistică şi administrativă pentru punerea să în aplicare. Adoptarea prin OUG (tehnica de legiferare care în România este utilizată pentru evitarea dezbaterilor în Parlament) este, în sine, o surpriză, dar această noua reglementare ne rezervă şi alte surprize, unele dintre ele neplacute.

• În primul rând, în art. 348 alin.1 din OUG nr.91/2013 se prevede intrarea abruptă în vigoare a noii reglementări, în data de 25 octombrie. Practicienii insolvenţei trebuie să învete să înoate în acest fluviu fără pregatire sau antrenament prealabil. Alineatul imediat urmator prevede aplicabilitatea noii reglementări şi la procedurile în curs. Deşi, din perspectiva predictibilităţii, soluţia are potenţialul de a da coerenţă negocierilor şi actului de justiţie aferente procedurilor de (prevenţie a) insolvenţa(ei), prin raportarea tuturor procedurilor la un singur act normativ, totuşi, există pericolul tulburării şi mai mari a acestor proceduri. Procedura insolvenţei nu este altceva decât încercarea de a gestiona un scandal : faptul ca un profesionist nu îşi plateşte la timp datoriile, cauzând celorlalţi profesionişti consecinţe negative în lanţ, este un scandal. A avea mai multe reglementări succesive, potenţial aplicabile unei astfel de proceduri de gestionare a unui scandal sau, şi mai abitir, a modifica prea des şi prea profund reglementarea acestei proceduri este un scandal şi mai mare.
• În al doilea rând, în timp ce art. 75 alin.1 din OUG nr.91/2013 reia (într-o formulare uşor diferită şi îmbunataţită faţă de formula din actualul art. 36 din Legea insolvenţei nr. 85/2006) principiul efectului suspensiv al deschiderii procedurii pentru orice acţiune judiciară sau extrajudiciară ori urmărire silită individuală ce tinde la realizarea unor creanţe asupra debitorului, anterioare deschiderii procedurii, toate aceste creanţe urmând, pentru încercarea de realizare, calea înscrierii la masă credală, art. 75 alin.4 din aceeaşi OUG nr.91/2013 introduce o excepţie de la acest principiu, care permite executarea silită a creanţelor născute după data deschiderii procedurii insolvenţei, cu condiţia ca debitorul să nu fi efectuat plata acestor creanţe în termen de 90 de zile de la scadenţă.

Ipoteza reglementării noii reguli din art. 75 alin.4 din OUG nr.91/2013, deşi ne-exprimată, prezumă pre-existenţa unui titlu executoriu constatator al unei creanţe născute după data deschiderii procedurii. De regulă, acestea sunt din categoria titlurilor executorii fiscale, a contractelor de credit bancar şi a titlurilor comerciale de valoare – cambie, bilet la ordin sau cec. Se poate prezuma că, în fapt, intenţia noii reglementări este aceea de a reda posibilitatea executării silite a creanţelor fiscale născute după data deschiderii procedurii, acestea fiind principalele creanţe curente care erau în „suferinta” în procedurile de insolvenţă, fiind omise la plată. În acelaşi timp, aceste creanţe fiscale curente nu dădeau nici posibilitatea titularului lor de a cere trecerea la faliment pentru acumularea de noi datorii. Omisiunea, cu ştiinţa sau involuntară, de a plati aceste creanţe ulterioare deschiderii procedurii nu părea a fi sancţionată în nici un fel, de unde impresia autoritaţilor ca, prin aceste planuri de „reorganizare”, se practică un tip special de evaziune fiscală, precum şi convingerea creditorilor institutiţonali ca e mai bine să se tină la distanţă de astfel de „afaceri”. De altfel, omisiunea de a plati aceste datorii curente, mai ales cele care se platesc prin reţinere la sursă, au antrenat şi alte consecinţe, actualmente vizibile : răspunderea penală a celor care nu au efectuat plaţile prin reţinere la sursă şi imposibilitatea celor îndreptatiţi de a-şi încasa prestaţiile de tip social (pensii, ajutor de somaj, indemnizaţii de creştere a copilului). Pentru aceste motive, probabil ca măsura este laudabilă. De altfel, un debitor care nu îşi plăteste datoriile curente în perioada de observaţie sau chiar în timpul planului de reorganizare nu e un debitor care să merite altceva decât falimentul. Trecerea la faliment intervine, de regulă, ca o sancţiune a eşecului planului, adică atunci când debitorul nu se conformează planului, desfăşoară activitaţi care produc pierderi sau acumulează noi datorii (art.143 alin.1 din OUG nr.91/2013, echivalentul îmbunătăţit al actualului art. 105 din Legea insolvenţei nr.85/2006).

Dincolo de comentariile şi conjecturile de mai sus, rămân o serie de incertitudini ale textului, precum şi o problema de principiu. Astfel, trebuie văzut, în practică, dacă această executare silită se efectuează în afara procedurii (cu sau fără încuviinţarea executării, cu sau fără contestaţie la executare şi/sau cerere de suspendare etc.) sau în interiorul acesteia. În privinţa titlurilor executorii fiscale, este greu de crezut ca autoritaţile şi instanţele de contencios fiscal vor accepta ca aceste executări şi eventualele incidente relative la ele să se desfăsoare în cadrul procedurii insolvenţei. Mai degrabă, va fi vorba de un sistem paralel de acţiuni în contencios administrativ şi de constestaţii fiscale. De asemenea, se va putea pune problema dacă textul are în vedere doar înlăturarea efectului suspensiv automat (ope legis), sau chiar şi posibilitatea suspendării judiciare, în cadrul procedurii, sau în procedurile exterioare de contencios administrativ sau de contestare a titlului executoriu. A doua variantă de răspuns ar fi inadmisibilă şi absurdă, întrucât ar crea fiscului sau oricarui alt creditor ce ar deţine contra debitorului un titlu executoriu o situaţie mai favorabilă decât cea normală, în care se poate obţine, în condiţiile, legii, o suspendare judiciară. Or, printre altele, debitorul este în insolvenţă şi pentru a se pune sub protecţia tribunalului …  

Interesant va fi de văzut cum va reacţiona jurisprudenţa în cazul în care un astfel de creditor titular al unei creanţe curente, fie în perioada de pâna la obţinerea titlului executoriu, fie în perioada de 90 de zile în care este amânată executarea silită, va solicită un sechestru sau o poprire asiguratorie. Întrucât aceste măsuri asiguratorii se presupun a pregati o executare, permisă de noua reglementare, înseamnă ca, teoretic, nu se poate respinge o astfel de măsură ca inadmisibilă (asa cum se procedează în cazul în care un creditor cu creanţa anterioară cere o astfel de măsură). Este evident, însă, ca judecătorul sindic (sau instanţa de drept comun) ar avea puţine motive să admită astfel de măsuri, cât vreme procedura insolvenţei este sub controlul şi supravegherea administratorului judiciar (care, la rândul său, este sub controlul judiciar al judecătorului sindic şi sub controlul de oportunitate al creditorilor) şi, deci, nu există motive să se creadă că patrimoniul debitorului ar fi afectat prin externalizări frauduloase sau păgubitoare la adresa creditorului urmăritor.

Se poate spune, totuşi, dincolo de problema de principiu ridicată de noua reglementare, că există şi o parte pozitivă : debitorul nu va mai putea acumula creanţe curente neplătite timp de 90 de zile, căci creditorii anteriori, ca să evite riscul de executare silită, îl vor presa pe debitor să plătească; în caz contrar, se va trece inevitabil la faliment, cu consecinţele sacrificiale aferente acestuia.

• În al treilea rând, termenul reorganizării judiciare a fost redus de la trei ani (cu posibilitatea de prelungire cu pâna la un an) la un an (cu posibilitatea de prelungire cu pâna la un an). Votul asupra unui plan de reorganizare, în vederea confirmării sale, se va supune condiţiei dublei majoritaţi : (i) majoritatea pe categorii, păstrându-se acelaşi 4 categorii, la care se va putea adăuga categoria specială a creditorilor indispensabili; (ii) majoritatea de minim 50% din valoarea totală a creanţelor. OUG nr.91/2013 operează şi o ridicare a pragului de vot necesar omologarii unui concordat preventiv la 90%. În varianta iniţială a proiectului, procent votului asupra planului era de 30%, iar procentul votului asupra concordatului era de 80%, de unde speculaţiile după care Guvernul Român intenţionează înasprirea condiţiilor salvgardării întreprinderilor, cu consecinţa accelerării falimentelor.

Dacă ne-am ghida după statistici, cifra de 4-6% din totalul dosarelor de insolvenţă aflate pe rol (35 mii la nivel de 2013), care ar reprezenta cazuri de reorganizări judiciare, ar părea dezarmantă. Dar cifra trebuie reanalizată; statistica ne poate juca, uneori, feste, ştiut fiind că este o stiinţă care ne poate demonstra cu cifre ca o femeie este mai mult sau mai putin gravidă; ca numar de societati aflate în această procedură de reorganizare judiciară, raportat la numarul celor care se află în faliment, nu s-ar putea spune ca reorganizarea este o cale de succes de soluţionare a dificultaţilor întreprinderii. Dar, în numarul imens de dosare de faliment trebuie contabilizate dosarele de faliment în procedura simplificată, adică acele proceduri care nu pot fi, din start, reorganizări judiciare. Cele mai multe afaceri dispar prin faliment pentru că au fost concepute de la început ca aventuri sortite eşecului, pentru că s-au dizolvat înainte de vreme, pentru au fost vehicule cu scop limitat, mai mult sau mai puţin atins, pentru că au camuflat afaceri frauduloase, spălari de bani sau evaziuni fiscale (societaţi - fantomă), pentru că şi-au epuizat durata sau obiectul de activitate etc. Niciuna din aceste societăţi nu ar fi trebuit să existe sau nu ar fi trebuit să continue să existe. Pe de altă parte – şi acest lucru este mult mai important – concordatul sau reorganizarea judiciară sunt utile ori chiar necesare în societaţi mijlocii şi mari, cu un mare număr de stakeholders, cu mari cifre de afaceri, cu dependenţe pe orizontală şi potenţial de a declanşa, odată cu falimentul propriu, alte falimente, în cascadă. În societaţile aflate în prezent în insolvenţă lucrează, după unele statistici, în jur de 200 de mii de salariaţi. Taxele şi impozitele generate de aceste societaţi reprezintă procente importante din PIB. Dacă s-ar lua în calcul la stabilirea gradului de succes al unor reorganizări aceste cifre, şi nu doar numărul total de reorganizări aflate pe rol, relativ la numarul total al dosarelor de insolvenţă, atunci raportul ar fi pur şi simplu inversat : probabil ca între 94-96% din numărul total de salariaţi, din cifra de afaceri totală şi din volumul total de taxe şi impozite plătite de întreprinderile aflate în cele 35 de mii de dosare de insolvenţă sunt societaţi aflate în diverse stadii de încercare de salvare de la faliment. De aceea, falimentul în aceste 4-6% din cazuri (ca să ma refer la cifrele din statistica oficială, dar greşita) nu ar însemna numai dispariţia acestor întreprinderii (şi eventuala sancţionare a titularilor lor pentru cauzarea falimentului), ci dispariţia acestor locuri de muncă, a acestei contribuţii majore la PIB, precum şi dispariţia unor mari contribuabili şi generatori de taxe şi impozite (pe salarii, tva, cas, cass etc.).

De aceea, ca politica economică, migrarea către falimentul accelerat ar trebui să vizeze afacerile care nu au nicio şansă şi faţă de care extincţia personalitaţii juridice sau părăsirea mediului afacerilor, urmată de descărcarea de datorii, nu poate însemna decât un beneficiu. Iar mediul economic ar putea ieşi mai întărit după trecerea prin focul acestor falimente.

Articol scris de Gheorghe Piperea

Gheorghe Piperea este avocat, profesor universitar doctor, vicepreşedinte UNPIR şi membru al INSOL Europe.